Un nombre considérable de procédures arbitrales conduites selon le règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce internationale 2 fait apparaître l'intervention d'un expert. L'expert est rarement une personne morale 3. Il s'agit, dans la majorité des cas, d'une personne physique choisie en fonction de ses qualités, connaissances et compétences (nationalité, langues maîtrisées, expérience professionnelle dans un certain secteur d'activité, etc.). Il n'existe pas d'obligation d'accréditation ou de certification des experts dans l'arbitrage CCI. Les experts ne doivent pas suivre une formation particulière ni nécessairement figurer sur une quelconque liste. Ils proviennent d'horizons divers, fonction du choix des parties, du tribunal arbitral ou du Centre international d'expertise de la CCI4.

Le recours à l'expertise peut s'opérer par l'accord des parties au contrat ou en dehors de tout accord.

Lorsqu'il existe un accord, celui-ci peut prendre la forme d'une clause insérée dans le contrat ou résulter d'un accord des parties postérieurement à la signature du contrat.

Les clauses d'expertise rencontrées dans les affaires ayant donné lieu à un arbitrage suscitent deux observations, l'une tenant à leur forme, l'autre à leur contenu.

Sur le plan de la forme, il est intéressant de noter que les clauses d'expertise sont soit intégrées à une clause plus générale du contrat, ayant trait au règlement des différends ou non, soit à une stipulation spécifique envisageant de manière plus ou moins détaillée le recours à l'expertise. L'existence de clauses pathologiques combinant l'expertise avec d'autres stipulations est parfois à déplorer 5.

Le contenu des clauses d'expertise présente également une grande richesse. Il peut d'abord s'agir d'une clause-modèle, élaborée par un organisme professionnel, telle une compagnie d'experts, ou une institution spécialisée dans le règlement des différends. Les parties peuvent notamment choisir l'une des clauses d'expertise proposées par la CCI 6. Il peut s'agir ensuite d'une clause « sur mesure » 7. Dans les deux hypothèses, le champ d'application de l'expertise est variable. Tout d'abord, l'expertise peut être envisagée comme un mode de règlement des différends ou comme un mode d'instruction. Dans cette dernière situation, le recours à l'expert permet la réunion de preuves devant être examinées dans le cadre d'une procédure autre, amiable ou plus généralement contentieuse. Ensuite, l'expertise peut être combinée avec un ou plusieurs modes de règlement des différends, qu'elle soit ou non elle-même envisagée par les parties comme un mode de règlement des différends. Ainsi les parties peuvent-elles, par exemple, prévoir une combinaison entre l'expertise et l'ADR, l'expertise et l'arbitrage 8, voire l'expertise et le recours aux juridictions étatiques. Ces clauses combinées sont généralement organisées de deux manières. Soit l'expertise constitue un préalable à l'autre procédure, et la question se pose alors de savoir s'il s'agit d'un préalable obligatoire et dans l'affirmative si ce préalable a été respecté, soit la répartition des champs d'application respectifs de l'expertise et de l'autre procédure sont fonction de l'objet du différend ou de la matière à appréhender9. La question est ici de savoir qu'elle sera la force obligatoire de l'expertise au regard de l'autre procédure. Les avis ou le rapport rendus dans le cadre de la procédure d'expertise lient-ils la juridiction arbitrale ou étatique saisie ?

Si les parties ne sont pas convenues de recourir à l'expertise dans leur contrat, elle peuvent néanmoins le faire par un accord ultérieur, soit par une demande unilatérale d'une partie acceptée par la ou les autres parties, soit par une demande conjointe auprès d'une institution chargé de désigner un expert ou d'administrer la procédure d'expertise. Dans le cadre d'un arbitrage, ce type de recours à l'expertise suscite certaines interrogations. Une demande unilatérale d'expertise peut-elle être acceptée par l'autre partie en cours d'arbitrage et quelles seront alors les implications sur cette dernière procédure ? Un tribunal arbitral saisi d'une demande conjointe de désignation d'un expert a-t-il le pouvoir de refuser d'effectuer cette désignation ? etc. L'accord des parties de recourir à l'expertise peut intervenir au stade de la rédaction de l'acte de mission et sera alors expressément mentionnée dans ce document.

Le recours à un expert peut également intervenir en dehors de tout accord des parties. Une partie peut unilatéralement décider de s'adjoindre les services d'un expert pour une mission qu'elle sera seule à définir. Ce type d'expert 10, généralement qualifié « d'expert-témoin » par emprunt à la terminologie anglo-saxonne, peut intervenir lors d'audiences arbitrales à la demande de la partie qui l'a désigné, voire aider cette dernière dans la préparation de son argumentation. Le tribunal peut souhaiter interroger cet expert 11. Toutefois, la nature de l'intervention de l'expert pourrait parfois conduire à penser qu'il agit en véritable expert du tribunal, ce qui susciterait débat quant à l'indépendance et à l'impartialité dudit expert. Une partie à un arbitrage peut également unilatéralement demander une expertise à une juridiction étatique en tant que mesure conservatoire 12.

Un tribunal arbitral peut également, en application du règlement d'arbitrage de la CCI, recourir à une procédure d'expertise 13. Il n'en a pas l'obligation 14. La désignation de l'expert et la fixation de sa mission seront généralement faites dans une ordonnance de procédure 15, rarement dans une sentence. Le tribunal dirigera alors l'expertise et en contrôlera le bon déroulement. La question du respect du contradictoire dans l'expertise est alors souvent un sujet délicat 16.

L'examen des procédures d'arbitrages dans lesquelles il est fait mention d'une expertise fait apparaître la diversité des domaines de ces dernières. L'expertise peut être juridique 17, comptable ou financière 18, technique. Elle peut, par exemple, porter sur la conception, la réalisation ou l'audit d'un projet, l'interprétation d'un contrat ou d'un droit.

L'examen de ces procédures révèle aussi la variété des questions pratiques touchant à l'expertise auxquelles les tribunaux arbitraux sont confrontés. Accepter les résultats d'une expertise dans toute leur rigueur lorsque les parties ont conféré aux arbitres le pouvoir d'amiables compositeurs est-il conforme à l'équité ? Quels sont les pouvoirs d'appréciation des tribunaux arbitraux face aux situations de dépassement de leur mission par les experts ? L'expert peut-il, et dans l'affirmative jusqu'à quel point, se faire assister dans sa mission d'expertise 19 ? Dans quelle mesure un tribunal arbitral peut-il déléguer l'appréciation d'éléments de droit (par opposition à des éléments de fait) à un expert ? Quelle force probatoire donner à une procédure d'expertise 20 ? La question est d'autant plus délicate lorsque l'une des parties a refusé de communiquer des pièces à l'expert ou lui a interdit la visite d'un site. Cette liste ne prétend bien évidemment à aucune exhaustivité. La validité d'une expertise a pu, par exemple, être invoquée au stade des recours contre une sentence arbitrale 21.

La simplicité et la souplesse du recours à l'expertise, la possibilité de demander à une institution de désigner l'expert idoine lorsque les parties ou le tribunal arbitral ne sont pas en mesure de le faire ou ne jugent pas opportun de le faire 22, le fait que l'expert désigné va décharger le tribunal arbitral d'une tâche que ce dernier n'aurait pas nécessairement été à même de conduire rapidement ou pour un coût limité 23 sont vraisemblablement des facteurs qui devraient inciter les tribunaux arbitraux à généraliser la pratique de la désignation d'experts.

Sentence finale de 1993 dans l'affaire 3879, original en français

Parties :

- Demanderesse : britannique

- Défenderesses : moyen-orientales

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Droit suisse - Désignation d'expert par le tribunal arbitral - Expertise commerciale, comptable, financière et technique - Indépendance des experts - Force obligatoire du rapport d'expertise

Le contrat conclu entre les parties a pour objet la création d'une société commune (défenderesse 1) destinée à fabriquer et vendre du matériel aéronautique. La société a été dissoute par décision unilatérale de certaines parties. La demanderesse, refusant cette dissolution, réclame réparation du préjudice subi.

Le tribunal arbitral évalue dans sa sentence finale le montant de ce préjudice suivant les principes juridiques établis dans une sentence partielle qui avait décidé que des dommages-intérêts positifs devaient être alloués afin de réparer le dommage correspondant à la différence entre l'état actuel du patrimoine de la demanderesse et l'état de celui-ci si le contrat avait été exécuté. En raison des connaissances de nature technique exigées, le tribunal a ordonné une mesure d'expertise comptable et financière et une autre portant sur les aspects commerciaux. Les rapports des experts des parties ont été soumis aux experts nommés par le tribunal arbitral. D'après la loi de procédure civile fédérale suisse, le juge apprécie librement la valeur et la portée de l'expertise mais ne peut s'écarter arbitrairement des conclusions des experts. Aussi, le tribunal arbitral, quand il modifie certaines conclusions de l'expertise, fait-il application de l'article 42 du code des obligations suisse prescrivant l'évaluation du préjudice de manière raisonnable et équitable. Le tribunal arbitral estime par ailleurs que la défenderesse 5, société créée par la demanderesse et la défenderesse 1 et dont les défenderesses 2 et 4 sont actionnaires, doit rester présente dans la procédure même si, dans une sentence partielle, sa responsabilité n'a pas été reconnue à l'encontre de la demanderesse. En effet, la défenderesse 5 qui a été assignée avec les autres défenderesses sollicite une éventuelle compensation entre le montant du dédommagement éventuellement accordé à la demanderesse et les avances qu'elle lui a versées.

Sur le fond, le tribunal arbitral accorde à la demanderesse réparation du dommage pour l'inexécution du contrat. Ce dédommagement comprend la perte des capitaux investis dans la défenderesse 5, soit un montant équivalent à la perte de la quote-part du capital et des réserves de la défenderesse 5 et aux dividendes qui auraient dû être versés chaque année durant l'existence de la défenderesse 5, le manque à gagner en raison de l'inexécution de divers contrat d'approvisionnement, la contribution aux frais fixes représentant la part proportionnelle des frais généraux qui aurait été couverte par le gain manqué, les redevances dues au titre du droit exclusif de fabrication concédé à la défenderesse 5, les dommages relatifs aux contrats d'assistance technique. Le tribunal accorde en outre, des frais financiers et un dédommagement pour le nombre de matériels aéronautiques additionnels qui auraient dû être construits. En revanche, le tribunal rejette la demande en réparation pour préjudice moral de la demanderesse, faute de preuve, ainsi que la demande en compensation présentée par la défenderesse 5, les conditions légales de celle ci n'étant pas réunies. Les frais de l'arbitrage sont principalement supportés par les défenderesses 1 à 4 et les frais normaux exposés pour la défense sont à la charge de la demanderesse, mais le montant réclamé est sensiblement réduit, de nombreux documents versés par la demanderesse étant surabondants et le coût des procédures judiciaires connexes ne rentrant pas dans le cadre de l'article 20 du règlement CCI.

Sentence finale de 1993 dans l'affaire 6111, original en français

Parties :

- Demanderesse : libanaise

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Contrat d'entreprise - Droit français - Mesure d'instruction effectuée par un technicien - Remplacement de l'expert désigné par le tribunal arbitral - Recevabilité des dires et écritures de l'expert désigné par une partie - Force probante du rapport d'expertise - Respect du contradictoire

La défenderesse a confié à la demanderesse la sous-traitance de deux chantiers. La demanderesse allègue que la défenderesse a résilié le contrat de manière fautive et réclame réparation du préjudice subi.

Après avoir décidé dans une sentence partielle que la résiliation unilatérale du contrat par la défenderesse est fautive, le tribunal arbitral procède dans la sentence finale à l'évaluation des dommages subis par la demanderesse. Le tribunal s'appuie sur les éléments fournis par un expert qu'il a désigné par une ordonnance de procédure et dont la mission avait été initialement fixée dans cette même ordonnance. Devant les critiques formulées par les parties à l'encontre du rapport d'expertise, le tribunal arbitral a ordonné au même expert de conduire une expertise complémentaire. Le tribunal a également décidé de prendre l'avis d'un conseil technique choisi par la demanderesse.

Le tribunal rejette la prétention de la demanderesse tendant à faire désigner un nouvel expert après le dépôt du rapport d'expertise complémentaire. Le tribunal estime qu'il dispose des éléments nécessaires pour rendre une décision éclairée et qu'il n'y a pas lieu de désigner un autre spécialiste. Le rapport d'expertise ne lie pas le tribunal arbitral. Celui-ci peut prendre en compte certains éléments du rapport tout en en écartant d'autres. Le tribunal dispose seul du pouvoir de décider de l'opportunité d'un complément d'expertise au regard d'un rapport d'expertise antérieur.

Le tribunal considère que l'avis technique sollicité ne constitue pas une expertise unilatérale non contradictoire. Il écarte la qualification d'expertise et ne retient que celle d'avis. Puis, il insiste sur le fait que cet avis a fait l'objet d'un débat contradictoire, par échange d'écritures et lors d'une audience, entre les parties. Appuyant son raisonnement sur certaines constations de l'expert, le tribunal arbitral tranche définitivement le litige entre les parties par cette sentence finale. Il condamne la défenderesse à payer les trois quarts des frais de l'arbitrage y compris les frais d'expertise.

Sentence finale de 1995 dans l'affaire 6784, original en français

Parties :

- Demanderesse : marocaine

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Contrat de réalisation de travaux clés en main - Droit marocain - Vices affectant l'usage et les qualités déclarées de la chose - Défauts constatés par l'expert - Recevabilité des demandes fondées sur le rapport d'expertise - Centre international d'expertise de la CCI

Les parties ont conclu un contrat pour la réalisation clés en main d'un complexe portuaire au Maroc. La demanderesse a signé les procès-verbaux de montage et d'essais préliminaires avec réserves. La réception provisoire contractuelle d'ensemble n'a pas été effectuée du fait du refus de la demanderesse (maître de l'ouvrage) de signer les procès-verbaux de quatre unités en raison de la permanence de multiples réserves non levées par la défenderesse depuis la fin du montage et des graves erreurs de conception. Des difficultés d'interprétation et d'exécution du contrat ont surgi entre les parties. La demanderesse a mis en œuvre la garantie bancaire et a sollicité la reconnaissance des conclusions rendues dans l'arbitrage connexe par l'expert nommé par voie d'ordonnance de procédure, sur proposition du Centre international d'expertise de la CCI, ainsi qu'il l'était prévu au contrat. Invoquant des difficultés d'interprétation, le donneur d'ordre de la garantie bancaire a refusé de payer et introduit une première demande d'arbitrage, antérieurement à la présente procédure. Dans cette première affaire, le tribunal arbitral a fait intégralement droit aux demandes reconventionnelles de la demanderesse et a condamné la banque à payer les montants dus au titre des erreurs de conception et malfaçons constatées par l'expert. La défenderesse avait aussi introduit une deuxième demande d'arbitrage et la demanderesse dans la présente procédure s'était portée demanderesse reconventionnelle. Le tribunal arbitral avait décidé du quantum des demandes. La demanderesse a ensuite introduit une troisième demande d'arbitrage, dans la présente procédure, aux seules fins d'interrompre la prescription extinctive pour les demandes ne relevant pas de la mission du tribunal dans les affaires précédentes.

Le tribunal arbitral condamne la défenderesse à réparer les conséquences des défauts et manquements contractuels constatés dans le rapport de l'expert nommé dans le cadre de l'arbitrage connexe et auquel il attribue force probante. Le tribunal arbitral apure les comptes entre les parties et ordonne le paiement d'intérêts moratoires sur les condamnations prononcées à compter soit de la date d'exigibilité soit de la notification de la sentence jusqu'au complet paiement. Il ordonne également le paiement d'intérêts moratoires par le maître de l'ouvrage à compter de la date d'appel de la garantie bancaire jusqu'à l'actualisation par celui-ci de son préjudice. Le taux est celui de l'intérêt légal marocain.

Sentence finale de 1999 dans l'affaire 7544, original en anglais

Parties :

- Demanderesse : italienne

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Contrat de construction - Droit français - Expertise ordonnée par une juridiction étatique - Admissibilité de l'expertise - Force obligatoire de l'expertise

Les parties ont conclu deux contrats de construction d'un parc de loisir. Des retards dans l'exécution des travaux ont conduit les parties à fusionner les deux contrats en un contrat unique. Aux termes de celui-ci, les parties étaient convenu de la réalisation des travaux pour une certaine somme et dans un délai précis. La défenderesse résilia le contrat pour non-exécution contractuelle, reprochant à la demanderesse de ne pas avoir respecté l'échéancier pour l'achèvement des travaux. La demanderesse prétend que la résiliation est fautive et reproche notamment à la défenderesse l'imposition de travaux supplémentaires et de directives nouvelles au stade de l'achèvement du projet. Selon la défenderesse, la demanderesse aurait été incapable d'ajuster son travail au paiement prévu de sorte que la rémunération contractuelle rétribue de manière adéquate la demanderesse.

Dans la sentence finale, le tribunal arbitral se prononce notamment sur des questions préliminaires au rang desquelles figure la confirmation d'une décision relative à une expertise rendue dans la seconde sentence partielle. Le tribunal considère que l'expertise ordonnée par une juridiction étatique est valide et doit être prise en considération par le tribunal arbitral en tant qu'élément de preuve. Le tribunal arbitral considère qu'il n'est toutefois pas lié par les commentaires, avis et conclusions des experts.

Sentence finale de 1999 dans l'affaire 9125, original en français

Parties :

- Demanderesses : bulgare et allemande

- Défenderesse : algérienne

Lieu de l'arbitrage : Alger, Algérie

Droit algérien - Amiable composition - Désignation d'un expert par le tribunal arbitral - Recours à l'expertise décidé dans une sentence partielle

La défenderesse et la demanderesse n° 1, ont signé un accord pour la conception, la réalisation et l'exploitation d'une usine de chariots élévateurs thermiques et électriques ainsi que leurs pièces de rechange en Algérie. Aux termes de cet accord, la demanderesse n° 1 était chargée de la conception du projet, de la fourniture, du montage d'une partie du matériel de production et de la mise à disposition d'un personnel qualifié et la défenderesse s'était engagée à obtenir un certain nombre d'autorisations. En outre, le contrat prévoyait que la demanderesse n° 1 devait s'adjoindre, en qualité de sous-traitant, la demanderesse n° 2, chargée de l'architecture industrielle et de l'engineering. Par avenant, la demanderesse n° 2 était devenue partie au contrat pour la coréalisation des travaux aux côtés de la demanderesse n° 1. Chacune des deux demanderesses a fourni des cautions bancaires de restitution d'acompte et de bonne exécution.

Avant l'achèvement des travaux et en raison de la situation d'insécurité prévalant en Algérie, les demanderesses ont rapatrié leur personnel. Tenant compte de cette situation et du quasi achèvement des travaux, les demanderesses allèguent que les parties sont convenues de se répartir les charges des incidences financières du décalage du planning, de clore les opérations de réception et de libérer les cautions bancaires. Les demanderesses allèguent avoir été contraintes d'accepter une vérification unilatérale et non contradictoire des travaux ne reflétant pas la réalité et dont ils contestent les résultats, entraînant ainsi l'absence de réception. En conséquence, les demanderesses requièrent que soient constatées la réception de l'usine et la bonne exécution du contrat et demandent le paiement des sommes restant dues au titre du contrat.

Le tribunal arbitral rappelle en premier lieu le contenu de la sentence partielle, et notamment le fait que celle-ci prévoyait la possibilité pour le tribunal arbitral de recourir à une expertise au vu des seuls documents alors produits aux débats. Le tribunal confirme avoir désigné un expert par deux ordonnances de procédure, celui-ci ayant pour mission d'établir un pré-rapport et un rapport final sur le fondement des observations des parties. Ce rapport final a été remis aux parties.

Recherchant la responsabilité éventuelle des parties dans l'exécution de leurs obligations réciproques, le tribunal s'arrête d'abord sur le retard manifeste dans l'exécution du contrat, puis souligne que celui-ci a été exécuté dans sa quasi-intégralité et que l'usine était entrée en phase de production, ce qui avait conduit la défenderesse à reconnaître l'existence d'une dette à l'encontre des demanderesses.

Concernant les demandes principales de la demanderesse n° 1, le tribunal arbitral relève le caractère incomplet et défectueux des mémoires et des pièces, relatifs au paiement de la livraison d'équipements, outillages et pièces de rechange, présentés par les parties au cours de la procédure ; ce qui est à l'origine de difficultés auxquelles l'expert comme le tribunal ont été confrontés. Partant des montants sollicités par la demanderesse et retenus par l'expert, tout en considérant les observations des parties sur le rapport de l'expert, le tribunal arbitral retient que la prétention de la demanderesse n° 1 est justifiée à concurrence d'un certain montant du fait de la livraison non contestée des équipements dont le paiement est sollicité. L'expert ayant relevé que des surfacturations aient pu avoir lieu, le tribunal arbitral retient que la preuve de celles-ci n'est pas certaine et que la référence aux prix de la concurrence est en contradiction avec les clauses du contrat prévoyant des « prix maxima garantis ». Le tribunal énonce que s'il y a eu une surfacturation, celle-ci n'a été que réduite et que les éléments apportés par les parties ne permettent pas de la démontrer. Usant des ses pouvoirs d'amiable compositeur, le tribunal réduit le montant que la défenderesse est condamnée à payer.

Le tribunal, après avoir considéré l'argumentation des parties, et le contenu du rapport d'expertise concernant les paiements au titre de la licence, relève que l'expert n'a pas de pouvoirs d'arbitre et que le paiement des sommes dues au titre de la licence doit s'analyser au regard de l'indemnisation due par la défenderesse. Le tribunal retient, en application des principes d'équité, un montant proche de celui qualifié par l'expert de « plus favorable à la défenderesse », après avoir recalculé une redevance théorique.

L'expert ayant retenu la demande en paiement du manque à gagner fondé sur la non restitution des garanties bancaires comme fondée en son principe, mais ayant indiqué qu'à défaut de calcul détaillé ce manque à gagner était insuffisamment justifié, le tribunal rejette la demande.

Le tribunal envisage ensuite les demandes principales de la demanderesse n° 2. En l'absence de pièces produites à l'appui de la demande en paiement des prestations locales et révisions de prix, le tribunal arbitral condamne la défenderesse à payer une somme d'argent en réparation en se fondant sur l'expertise ainsi que sur un procès-verbal signé par les deux parties. L'expert ayant considéré que les pièces communiquées étaient insuffisantes pour se prononcer sur le bien fondé de la demande en paiement des commissions de maintenance, le tribunal, après avoir considéré cette demande comme recevable, bien que chiffrée postérieurement à l'acte de mission du tribunal, la déclare infondée.

La défenderesse affirme n'avoir pas reçu les équipements dont le paiement est demandé, et l'expert considère que les preuves de la livraison desdits équipements sont insuffisantes. Néanmoins, selon le tribunal l'ensemble des pièces dont la livraison était contractuellement prévue semble avoir été livré. En outre, le tribunal relève que la défenderesse a admis le principe de la livraison des équipements dont le paiement est ici demandé et qui doivent, selon le tribunal, être considérés comme des équipements supplémentaires non compris dans le prix contractuel. Le tribunal arbitral, en application de ses pouvoirs d'amiable compositeur, condamne la défenderesse à en payer la moitié du prix demandé.

Malgré les difficultés rencontrées par l'expert comme par le tribunal arbitral pour identifier les outillages dont le paiement est réclamé, le tribunal s'appuyant sur une pièce soumise par la demanderesse n° 2, qu'il considère comme constituant un commencement de preuve par écrit, déclare la demande fondée pour son entier montant. Le tribunal réduit à nouveau de moitié la demande, en application de ses pouvoirs d'amiable compositeur.

Le tribunal répond ensuite aux demandes reconventionnelles qui n'ont pas été considérées dans le cadre de l'étude des demandes principales. Le tribunal arbitral constate que les demanderesses se sont bien engagées à "neutraliser" financièrement les conséquences de certains retards dans l'exécution du contrat ; ce sous réserve de la restitution par la défenderesse de certaines garanties et du paiement de certaines factures. Après s'être livré à des calculs détaillés, et par référence à l'avis de l'expert, le tribunal rejette une partie de ces demandes d'indemnisation en l'absence de preuves suffisantes pour en déterminer le bien-fondé. Sur une autre partie de ces demandes, le tribunal en retient le bien-fondé et condamne les demanderesses à en payer le montant, suivant l'avis de l'expert. S'appuyant sur l'avis de l'expert en matière d'indemnisation relative à la non-industrialisation de deux modèles de chariots, le tribunal considère la demande recevable mais la rejette en raison du défaut de fiabilité du calcul des montants dont le paiement est sollicité. Au sujet du paiement au titre des réserves constatées lors de la réception provisoire, présentant toujours les arguments des parties relatifs à l'expertise, le tribunal rappelle encore l'imprécision des mémoires et documents soumis par les parties avant de souligner à nouveau la responsabilité de la défenderesse dans l'interruption des opérations d'expertise. Le tribunal arbitral considère que les chiffres présentés par la défenderesse ne sont pas fiables et rejette partiellement la demande. Il ne condamne les demanderesses à payer qu'une partie de la somme réclamée que le tribunal fixe par application de ses pouvoirs d'amiable compositeur.

Le tribunal rappelle, comme l'a souligné l'expert, que les demandes de la défenderesse relative à un paiement trop important d'intérêts sont dépourvues de justificatif, à l'exception de l'une d'entre elles pour laquelle, usant de ses pouvoirs d'amiable compositeur, le tribunal condamne les demanderesses à payer une partie de la somme réclamée.

Le tribunal arbitral laisse à la charge de chacune des parties le soin de supporter ses propres frais de conseils et condamne la défenderesse à supporter deux tiers des coûts de l'arbitrage, le solde étant supporté par moitié par chaque demanderesse. Une décision identique est prise pour les frais de l'expertise. Chacune de ces sommes porte intérêts à compter de la notification de la sentence.

Sentence finale de 1999 dans l'affaire 9779, original en français

Parties :

- Demanderesse : européenne

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Contrat d'assistance à la négociation d'un marché de travaux public - Droit français - Evaluation de commission - Désignation d'un expert par l'arbitre - Acceptation du rapport d'expertise

La demanderesse s'est engagée à assister la défenderesse dans la négociation auprès du client, non partie à l'arbitrage, d'un marché de travaux de réparation et d'entretien d'un barrage. La demanderesse devait percevoir de la part de la défenderesse, en contrepartie de ses prestations, une rémunération forfaitaire égale à 3 % du montant des sommes encaissées par la demanderesse au titre du marché. La demanderesse souhaite obtenir communication du montant exact des sommes encaissées par la défenderesse en exécution du marché afin d'établir le solde des commissions qu'elle allègue lui être dues et d'en obtenir le paiement.

L'arbitre unique rappelle en premier lieu succinctement les faits par référence à la sentence partielle dans laquelle il avait rejeté les demandes des parties relatives à la première tranche du marché, constaté que la demanderesse avait droit à rémunération au titre des deuxième et troisième tranches du marché, nommé un expert pour déterminer les sommes ainsi dues, et condamné à titre provisionnel, la défenderesse à payer à la demanderesse une certaine somme.

La sentence finale complète la sentence partielle en ce qu'elle intègre les conclusions de l'expert et répond aux prétentions des parties développées dans leurs mémoires communiqués suite au dépôt du rapport d'expertise.

L'arbitre unique note que la deuxième tranche du marché a été réalisée conjointement avec une entreprise distincte de la défenderesse, non partie au présent arbitrage, et que la troisième tranche n'a pas encore donné lieu à la conclusion d'un quelconque contrat, ainsi qu'il l'est montré dans le rapport d'expertise.

Sur le montant des commissions dues au titre de la deuxième tranche, l'arbitre, ayant relevé que cette tranche avait été exécutée en partie par l'entreprise tierce, décide que la rémunération perçue par la demanderesse au nom et pour le compte de l'entreprise tierce ne pouvait pas être incluse dans l'assiette des commissions. Cette décision est fondée sur un contrat conclu entre la défenderesse et l'entreprise longtemps après l'échéance du droit à commission et quelques temps seulement avant l'introduction de la procédure arbitrale. L'arbitre retient cependant que le groupement entre la défenderesse et l'entreprise tierce avait été constitué bien avant la conclusion formelle d'un « contrat de groupement ». En conséquence l'arbitre retient que seule la part effectivement perçue par la défenderesse, et non par le groupement, peut donner lieu au paiement d'une commission. En l'absence de contestation des parties sur les travaux de l'expert, l'arbitre adopte les conclusions de celui-ci sur le montant des commissions dues au titre de la deuxième tranche du marché.

Sentence finale de 2000 dans l'affaire 10253, original en français

Parties :

- Demanderesse : tunisienne

- Défenderesse : portugaise

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Contrat de vente - Application cumulative de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandise et le droit interne français - Désignation d'un expert par l'arbitre - Expertise technique - Conduite de la procédure expertale - Non-respect du contradictoire

La demanderesse a acquis auprès de la défenderesse trois moules d'injection pour casiers en plastique. La demanderesse allègue que le matériel livré en application du contrat de vente est défectueux et que la défenderesse n'apporte aucune solution aux anomalies constatées. La demanderesse sollicite réparation du préjudice en découlant.

L'expert technique désigné par l'arbitre unique par voie d'ordonnance de procédure a remis un rapport d'expertise à ce dernier. Il a ensuite été interrogé contradictoirement par les parties.

Après clôture des débats, les parties se sont accordées pour demander à l'arbitre unique de se prononcer uniquement sur la nullité des opérations d'expertise ou, le cas échéant, sur « l'homologation » de ces opérations et la résiliation du contrat de vente, assortie d'une restitution réciproque du matériel livré et du montant de la vente.

L'Arbitre résume ensuite les conclusions de l'expert et des parties. Selon les constatations de l'expert, la non-livraison du 3e moule est imputable à la défenderesse et les deux moules livrés par celle-ci sont atteints des défauts de conception et de réalisation rendant leur utilisation industrielle inconcevable. La demanderesse souscrit entièrement au rapport de l'expert et réclame le remboursement de la valeur des moules. Selon la défenderesse, l'incompétence des salariés de la demanderesse est la véritable cause des incidents, il est inadmissible que la demanderesse réclame remboursement de la totalité du prix des moules et des pièces détachées alors que des caisses ont été produites avec lesdits moules et le rapport de l'expert est nul pour non-respect du contradictoire. Sur ce dernier point, la défenderesse maintient notamment que l'expert s'est rendu chez la demanderesse en dehors de la présence de la défenderesse, que la demanderesse était en contact direct avec le laboratoire chargé par l'expert d'effectuer certaines analyses et a adressé directement les pièces à analyser à ce laboratoire, et que 1'expert n'a pas prêté attention aux propositions de la défenderesse de réparer les moules.

L'arbitre constate que les arguments présentés par la défenderesse tenant à l'incompétence de la demanderesse et pour demander la nullité de l'expertise ne sont pas convaincants. L'arbitre note qu'il n'est pas démontré que l'expert ait retiré quoi que ce soit de décisif dans le cadre de son rapport de la visite qu'il a effectuée dans les locaux de la demanderesse en dehors de la présence de la défenderesse, étant donné que l'expert a tiré toutes ses conclusions des opérations effectuées par la suite par le laboratoire et auprès d'une société concurrente de la défenderesse. L'arbitre note également qu'il revenait à la défenderesse d'assister au démontage et à l'expédition des pièces au laboratoire, comme il y avait été invité, et surtout d'assister à la réunion d'expertise au cours de laquelle les mesures faites par le laboratoire ont été vérifiées par l'expert. Concernant les propositions de réparation des moules, l'arbitre relève que l'expert ne partage pas l'avis de la défenderesse sur cette possibilité.

L'arbitre suit les recommandations de l'expert et, se référant à la Convention de Vienne, prononce la résiliation du contrat de vente aux torts exclusifs de la défenderesse. Il ordonne également à la demanderesse de mettre à la disposition de la défenderesse les deux moules livrés. Enfin, il condamne la défenderesse à rembourser à la demanderesse les trois quarts des frais d'expertise.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier D. Gomez pour son aide précieuse apportée à la rédaction de cette chronique.

2
Le règlement d'arbitrage en vigueur date de 1998, […], également disponible sur le site www.iccarbitration.org.

3
Il est toutefois arrivé que les parties prévoient contractuellement le recours à l'expertise d'une société d'un certain secteur d'activité, par exemple un cabinet d'audit comptable.

4
Sur ce centre et son fonctionnement voir le règlement d'expertise de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 2003 […] et site internet www.iccexpertise.org ; voir également P. Wolrich, Le nouveau règlement d'expertise révisé de la Chambre de commerce internationale : présentation et commentaire, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 13, n. 2, 2002, p. 11 et suiv.

5
Il a ainsi pu être observé que l'expertise soit envisagée dans la clause de droit applicable, comme élément de ce droit.

6
Les quatre clauses actuellement proposées sont les suivantes : Expertise facultative « Les parties peuvent, à tout moment et sans préjudice de toutes autres procédures, convenir de soumettre tous différends découlant de la clause [X] du présent contrat ou en relation avec celle-ci à une procédure d'expertise administrée conformément au Règlement d'expertise de la Chambre de commerce internationale ». Obligation de soumettre un différend à l'expertise CCI « En cas de différend découlant de la clause [X] du présent contrat ou en relation avec celle-ci, les parties conviennent de soumettre ce différend à une procédure d'expertise administrée conformément au Règlement d'expertise de la Chambre de commerce internationale. [Les constatations et avis de l'expert auront un effet obligatoire pour les parties.] ». Obligation de soumettre un différend à l'expertise CCI, puis à un arbitrage CCI si nécessaire « En cas de différend découlant de la clause [X] du présent contrat ou en relation avec celle-ci, les parties conviennent de soumettre ce différend, au préalable, à une procédure d'expertise administrée conformément au Règlement d'expertise de la Chambre de commerce internationale. Si le différend n'a pas été réglé au moyen une telle procédure d'expertise administrée, il sera, après notification par le Centre de l'achèvement de la procédure d'expertise, tranché définitivement suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément audit règlement d'arbitrage ». La CCI autorité de nomination dans les procédures d'expertise administrées par les parties « En cas de différend découlant de la clause [X] du présent contrat ou en relation avec celle-ci, les parties conviennent de soumettre ce différend à la procédure d'expertise définie à la clause [Y] du présent contrat. L'expert sera nommé par le Centre international d'expertise conformément aux dispositions relatives à la nomination d'experts du Règlement d'expertise de la Chambre de commerce internationale ».

7
Pour un exemple, v. la sentence finale dans l'affaire n. 5639 en 1987, in S. Jarvin, Y. Derains, J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, pub. CCI n. 514, 1994, p. 345.

8
En ce sens v. la troisième clause d'expertise proposée par la CCI, précitée.

9
Certaines clauses prévoient par exemple que tout différend de nature comptable sera soumis à l'expertise et que les autres différends seront soumis à l'arbitrage.

10
V. l'ordonnance rendue dans l'affaire n. 4815 en 1987 et observations, in D. Hascher, Recueil des décisions de procédure 1993-1996, pub. CCI n. 567, pp. 130-133.

11
L'article 20(3) du règlement d'arbitrage de la CCI dispose : « Le tribunal arbitral peut décider d'entendre des témoins, des experts commis par les parties, ou toute autre personne, en présence des parties, ou en leur absence si celles-ci ont été dûment convoquées ». Pour une illustration, voir l'ordonnance dans l'affaire 5082 rendue en 1989, observations D. Hascher, in D. Hacher, op. cit., pp. 113-119 ; ordonnance rendue dans l'affaire n. 7314 en 1994 et observations, op. cit., pp. 135-141.

12
V. par exemple la sentence finale dans l'affaire n. 5650 en 1989, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XVI, 1991, pp. 87-89.

13
L'article 20(4) du règlement d'arbitrage de la CCI dispose : « Le tribunal arbitral peut, après avoir consulté les parties, nommer un ou plusieurs experts, définir leur mission et recevoir leurs rapports. Si l'une des parties le demande, celles-ci doivent avoir la possibilité d'interroger lors d'une audience l'expert ou les experts nommés par l'arbitre ».

14
En ce sens, sentence finale rendue dans l'affaire n. 6653 en 1993, observations J.-J. Arnaldez, in J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, pub. CCI n. 553, 1997, pp. 513-525 ; sentence finale rendue dans l'affaire n. 4629 en 1989, op. cit., p. 156.

15
V. par exemple, l'ordonnance rendue dans l'affaire n. 6057 en 1990, observations D. Hascher, in D. Hascher, Recueil des décisions de procédure 1993-1996, pub. CCI n. 567, pp. 32-38 ; ordonnance rendue dans l'affaire n. 5082 en 1988, observations D.Hascher, op. cit., pp. 41-43 et 47.

16
Par exemple, ordonnance rendue dans l'affaire 5715 en 1989 et observations, in D. Hascher, op. cit., pp. 142-151.

17
Pour une étude approfondie v. C. Jarrosson, L'expertise juridique, in Liber amicorum Claude Reymond, Litec, 2004, p. 127 et suiv.

18
V. par exemple la sentence finale rendue dans l'affaire n. 5294 en 1988, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XIV, 1989, pp. 137-146.

19
Sur ce point voir par exemple l'ordonnance rendue dans l'affaire n. 6848 en 1992, observations D. Hacher, op. cit., pp. 120-129.

20
V. par exemple, la sentence rendue dans l'affaire n. 2444 en 1976, in S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, pub. CCI n. 443, 1990, pp. 285-289.

21
V. par exemple, CA Paris, 1re Ch. C., 6 février 1997, Société Carter c/ société Alsthom et AGF, note P. Mayer, Rev. arb., 1997, pp. 556-568.

22
En 2003, le Centre international d'expertise de la CCI a ainsi reçu 8 demandes de proposition d'experts de la part de tribunaux arbitraux.

23
L'article 1 de l'appendice II du règlement d'expertise de la CCI dispose : « La somme non remboursable pour la proposition d'un expert conformément au présent règlement est de 2 500 $US, sous réserve que la proposition d'un expert faite à la demande d'un tribunal arbitral agissant conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale soit gratuite. (…) ». Le recours à un expert proposé par le Centre International d'expertise de la CCI ne renchérit pas per se le coût d'une procédure arbitrale CCI.